法律以外の世界において一般に不合理なりと見做されて居る事柄が一度法律世界の價値判斷に會ふや否や忽に合理化されると云ふ事實は吾々法律學者の屡々認識する所である。而して私は其所に法律の特色があり又國家の特色があると考へるが故に、其等の現象の蒐集及び考察が法律及び國家の研究者たる私にとつて極めて有益であり又必要であることを考へる。其意味に於て私は數年此方「法律における擬制」Legal fiction, Rechtsfiktionの研究に特別の興味を感じて居る。而して本文は實に其研究の中途に於て偶々生まれた一つの小副産物に過ぎない。之れはもと慶應義塾大學に於て講演した際の原稿に多少の筆を加へて出來上つたものであつて、雜誌「改造」の大正十一年七月號に登載されたものである。
吾々は子供の時から、嘘を言うてはならぬものだといふことを、充分に教へ込まれて居ます。恐らく、世の中の人々は——一人の例外もなくすべて——嘘は言うてはならぬものと信じて居るでせう。理由は兎も角もとして、何となく皆さう考へて居るに違ひありません。『嘘』と云ふ言葉を聞くと、吾々の頭には直ぐに、『狼が來た／＼』と、屡々嘘をついた爲め、段々と村人の信用を失つて、終には本統に狼に喰はれて仕舞つた羊飼の話が自然と浮び出ます。それ程、吾々の頭には嘘を言つてはならぬと云ふことが、深く深く教へ込まれて居ます。
所が、それ程深く刻み込まれ、教へ込まれて居るにも拘らず、吾々の世の中には嘘が澤山行はれて居ます。已むを得ず言ふ嘘、已むを得るに拘らず言ふ嘘、密かに言はれ陰に行はれて居る嘘、大つぴらに行はれて居る嘘、否時には法律に依つて保護された——從つてそれを否定すると刑罰を受けるやうな恐しい——嘘までが、堂々と天下に行はれて居る程、此の世の中には、種々雜多な嘘が無數に行はれてゐます。
實を言ふと、全く嘘をつかずに此の世の中に生き長らへることは、全然不可能なやうに此の世の中が出來て居るのです。
其所で、吾々お互に此の世の中に生きて行きたいと思ふ者は、此等の嘘を如何に處理すべきか、と云ふ極めて重大な而かも頗る困難な問題を解決せねばなりませぬ。何にしろ、嘘をついてはならず、さらばと云うて、嘘をつかずには生きてゆかれないのですから。
私は法律家です。ですから、專門たる『法律』以外の事柄については——坐談でならば兎に角——公に、さも先覺者乃至專門家らしい顏をして、意見を述べる氣にはなれませぬ。法律家は『法律』の範圍内に止まる限りに於てのみ『專門家』です。一度其範圍を越へると直に『素人』になるのです。無論『專門家』だからと云うて絶對に『素人考』を述べてはならぬと云ふ法はないでせう。けれども、その際述べられた『素人考』は特に『專門』のない普通の『素人』の意見と何等擇ぶ所はない。否、『專門』と云ふ色眼鏡を通して、物事を見勝ちであるだけ、其意見は兎角一方に偏し易い。從つて普通の『素人』の意見より反つて實質は惡いかも知れない位のものです。而かも世の中の人々は、不思議にも『專門家』の『素人考』に向つて不當な敬意を表します。普通の『素人』の『素人考』よりは大いにプレスチージユを有つ譯です。例へば、世の中には無名の八公熊公にして、演劇に關する立派な批評眼を供へて居るものがいくらも居ます。所が、何々侯爵とか、何々博士とかゞ少し演劇に關して『素人考』を述べると、世の中は直にやれ劇通だとか、芝居通だとか云うて變に敬意を表し、本人もいゝ氣になつて堂々と意見を公表などします。侯爵や、博士の癖に芝居のことも人並みに解る珍しい男だと云ふ位ならば兎も角、其男がさも『專門家』らしい顏をして『素人考』を臆面もなく述べるのを聞くとき、又、世の中の人々が之に特別の敬意を表するのを見るとき、私は全く不愉快になります。かくの如きは、實に一種の『不當利得』に外ならないと私は考へてます。併し世の中の『專門家』はとかく此點を間違へやすい。世の中の人々も、普通に其同じ間違を繰返へして『專門家』の『素人考』を不當に尊敬します。私は全く變だと思ひます。
私は法律學者です。ですから『法律』及び『學問』についてだけは兎も角も『專門家』として意見を述べる資格があるのです。だから今玆に『嘘の効用』と題して嘘を如何に處理すべきかと云ふ問題を考へるにしても、議論は無論之を『法律』及び『學問』の範圍内に限りたいと考へます。一般の道徳乃至教育等に關する問題として、如何にも『玄人』らしく意見を述べることはどうも私の抦ではありませぬ。
『法律』の上で、又『學問』一般について、『嘘』は善かれ惡しかれ色々の働きをして居ます。それを考へて見ることは、獨り『法律家』にとつてのみならず、一般の人々にも可成り興味あることだと思ひます。殊に私は、私の『法律』及び『學問』に對する態度を明かにするが爲めには、此『嘘の効用』に付いての、私の考へを述べることが極めて重要であり、少くとも大に便利だと考へて居るのです。それが、私の此稿を起すに至つた主たる動機です。
私は先づ法律の歴史の上に現はれた色々の『嘘』を二三例示したいと思ふ。さうして其『嘘』が實際上如何なる働きをしたかを考へて見たいと思ひます。
法律とか裁判とか云ふことを考へると、吾々は、直きに大岡越前守を思ひ起します。さうしてかれこそは、裁判官の理想、名法官であると考へます。今日吾々の世の中に行はれて居る裁判が兎角人情に適しないとか、人間味を缺いて居るとか、又裁判官が沒常識だとか、化石して居るとか云ふやうな小言を耳にする度に、吾々は大岡裁判を思ひ起します。さうしてあゝ云ふ人間味のある裁判が欲しいと考へます。
然らば、大岡越前守がかくの如くに賞讚され、否、少くとも講談や、口碑にまで傳へられるほど、其昔に於て人氣があつたのは、果して何故でせうか。私は、不幸にして此點に關する學問的に精確な歴史的事實を知りませぬ。所謂、大岡政談の中に書かれて居る事實のすべてが、眞に大岡越前守の業績であるかどうかに付いて、毫も正確な知識を持つて居ませぬ。併し、私にとつてそれはどうでも差支ないのです。縱令、あの話の全部が大岡越前守の眞實行つた仕事ではないとしても、あれが所謂大岡政談となつて今日にまで傳はつたと云ふことは、如何に當時の人々が、あの種の裁判を歡迎したかを明かに證據立てるものです。ですから、私が今之れから云ふ所の、大岡越前守は實は大岡政談に現はれた大岡越前守を指すのであつて、それが歴史的眞實と合致するや否やは毫も私の意としない所です。
大岡越前守の裁判は、何故に人情の機微を穿つた名裁判だと云はれるのであらうか。一言にして云ふと、それは『嘘』を上手につき得た爲めだ、と私は答へたいと思ひます。嘘は善い事だとか、惡い事だとか云ふ論は暫く別として、大岡越前守が嘘つきの名人であつたことは事實です。さうして上手に嘘をつき得て褒められた人です。大岡政談を讀んで御覽なさい。當時の法律は、如何にも嚴格な動きのとれないやかましいものであつた。それをピシ／＼嚴格に適用すれば、萬人を戰慄せしむるに足るだけの法律であつた。而かも當時の裁判官はお上の命令である所の法律を濫りに伸縮して取扱ふことは出來ぬ。法律は動くべからざるもの動かすべからざるものであつた。此法律の下で、人情に合致した人間味のある裁判をやることは極めて困難な事柄です。而かも大岡越前守はそれを敢てしたのです。而かも免職にもならず、世の中の人々にも褒められながらそれをやり得たのです。
然らばどうしてそれをやり得たか。其方法は『嘘』です。當時の『法律』は嚴格で動かすことが出來なかつた。法を動かして人情に適合することは不可能であつた。其所で大岡越前守は『事實』を動かすことを考へたのです。ある『事實』があつたと云ふことになれば、『法律』上必ず之を罰せねばならぬ。さらばと云うて罰すれば人情にはづれる。其際裁判官の採り得べき唯一の手段は『嘘』です。あつた『事實』をなかつたと云ひ、なかつた『事實』をあつたと云ふより外に方法はないのです。さうして大岡越前守は實にそれを上手にやり得た人です。
併し、之と同じ手段に依つて裁判の上に人間味を現はしたのは、獨り大岡越前守のみに限るのではなく、恐らく到る所の裁判官は——無論時代に依り場所に依つて多少程度の差こそあれ——皆均しく同樣の手段を採るものゝやうに思はれます。例へば、ローマの如きでも、畸形兒を殺した母をして殺人の罪責を免れしむるが爲めに裁判官は屡々monstrumの法理を應用したと謂はれて居ます。
ローマでは、縱令人間の胎から生まれたものでも、それは畸形兒で充分人間の形を備へて居ない場合には、法律上稱してmonstrum（鬼兒）と云ひ、之に與ふるに法律上の人格を以てしなかつた。此考はローマに於ては極めて古くから存在したやうであるが、後のユスチニヤン法典中にも法家パウルスの意見としてDigestorum Lib. I. Tit. V. de statu hominum L. 14中に收められて居る。所で或る母が子を生むで見るとそれが醜い鬼子であつた。さう云ふ子供を生かして置くのは家の耻辱でもあり、又、本人の不幸でもあると考へて、母は密かに之を殺して仕舞つた。やかましく理屈を云へばそれでも矢張り一種の殺人には違ひない。併しさらばと云うて其母を殺人の罪に問ふことは裁判官の人間として到底堪え難い所である。社會的に考へても極めて愚なことです。其處で裁判官は何とかして救つてやりたい、其救ふ手段として考へ付いたものが、此montrumの法理です。母は子を殺した、併し殺したのは人にあらずしてmonstrumであつた、從つて罪にはならぬ。と、かう云ふ理屈を以て憐むべき母を救つたのだと云ふことです。
今日の發達した醫學の目から見れば『人』の胎から『人にあらざるもの』が生まれる譯はどうしてもあり得ないのでせう。併しさらばと云うてローマ人は馬鹿だ、無智だと笑つて仕舞ふのは野暮です。成る程、それは不合理でせう。併し兎に角之れで人の命が救はれたのです。さうして當時の人は多分其裁判官を賞讚したに違ひありませぬ。
又吾々は、徳川時代の御目付役は『見て見ぬ振をする』を以て大切な心得として居たと云ふことを聞きます。合理的にやかましく云へば、苟も犯罪を發見した以上、御目付役としてはすべて之を起訴せねばならぬ譯です。所が、それを一々起訴すれば反つて世人は承知しない。其結果『見て見ぬ振をする』即ち『嘘をつく』を以て御目付役の美徳（？）とされて居たものです。所が此同じ事は獨り舊幕時代のみに限らず、明治大正の世の中にも行はれて居る。刑事訴訟法が今年改正になりました。其以前には明かな規定がなかつたに拘らず、學者の多數は所謂『便宜主義』Opportunitätsprinzipと稱して、犯罪を起訴するや否やは檢事の自由裁量に一任されて居るものだと主張し、司法官も亦其考を實行して居たのです。『便宜主義』と名を付ければ如何にも嚴しくなるが、實を云ふと御目付役の『見て見ぬ振をする』のと同じことです。所が今度の新刑事訴訟法第二七九條では遂に之を法文の上に現して『犯人ノ性格、年齡及境遇並犯罪ノ情状及犯罪後ノ情況ニ因リ訴追ヲ必要トセサルトキハ公訴ヲ提起セサルコトヲ得』と規定するに至つた。謂はゞ『嘘』を公認した代りに『嘘つき』の規準を作り、其結果『嘘から眞』が出來た譯なのです。諸君は試みに司法統計の中『嬰兒殺』の部を開けて御覽なさい。今の檢事が此點について如何に多く『見て見ぬ振り』をして居るかを發見されるでせう。
英米の法律には『名義上の損害賠償』nominal damagesと云ふ制度があります。一體損害賠償は、讀んで字の如く、實際生じた損害を賠償させることを目的とする制度ですから、縱令權利侵害があつても、實際上何等の損害がなければ損害賠償の義務は發生しない譯です。其所で、例へば我國に於ては、甲が乙の所有地内に無斷で侵入した場合に、乙から損害賠償請求の訴が起されても、其無斷侵入の結果事實乙が何等の損害をも蒙つて居なければ、不法行爲の成立要件を缺くものとして乙は敗訴せざるを得ない。無論唯合理的に考へれば、乙には何等の損害もないのだから、之が賠償を求むべき何等の權利なきは當然である。けれども甲が乙の權利を侵害したと云ふ事實だけは確實です。其點に於て甲は惡いに違ひないのです。ですから權利侵害はあつたが何等の損害がないからと云ふ理由で敗訴し、其結果名目上兎に角敗けたと云ふことになり又同時に、敗訴者として訴訟費用を負擔せしめられることは、乙にとつて極めて不愉快なことに違ひありませぬ。乙は『賠償はとれずともいゝ。併し敗けたくはない』と、かう考へるに違ひないのです。此際若しも名目上だけでも乙を勝訴者たらしめることが出來たら、彼はどれだけ喜ぶでせう。
英米法の『名義上の損害賠償』は實に此場合に於ける乙を救ふ制度です。苟も權利侵害があつた以上、其所に必ずや何等かの損害がなければならぬ。其損害の象徴として裁判所は被害者に例へば金一錢を與へるとする。さうすれば被害者は縱令金額は一錢でも兎に角勝訴したことゝなり、名目上は勿論實利的にも訴訟費用の負擔を免れると云ふ利益がある。實際損害の立證は立たぬ。併し權利侵害があつた以上必ず損害があつたものと見做して、それを一錢と云ふ有形物の上に象徴する所が此制度の妙味であつて、『嘘』の効用の著しい實例の一つです。
現在、我國の法學者は一般に偏狹な合理主義に捉はれて『損害なければ賠償なし』と云ふ原則を絶對のものと考へ、『名義上の損害賠償』の如きは英米獨特の不合理な制度、到底吾國に移すべからざるものと考へて居ます。けれども若しも吾國に此制度が行はれることになつたならば、法律を知らぬ一般人の裁判所に對する信頼はどれだけ増大するであらうか、又不法行爲法がどれだけ道徳的になるであらうか、私は切にさう云ふ時期の至らむことを希望して居るのです。併しそれには先づ一般法學者の頭腦から偏狹なる合理主義を驅逐して、もつと奧深い『合理に依つて合理の上に』出づる思想を植付けねばなりませぬ。
次に、歐米諸國の現行法は大體に於て協議離婚を認めて居ませぬ。離婚は法律で定めた一定の原因ある場合にのみ許さるべきもので、其原因が存在しない以上は縱令夫婦相互の協議が成立しても離婚し得ないことになつて居るのです。此點は我國の法律と全く違つて極めて窮屈なものです。併し如何な西洋でもお互に別れ話の決つた夫婦が、さうおとなしく附着き合つてる譯がありませぬ。如何にバイブルには『神の合せ給へる者は人これを離すべからず』と書いてあつても、お互に別れたいものは別れたいに決つてます。其所で、夫婦の間に別れ話が決まると、お互に牒し合はせて計畫を立てた上、妻から夫に向つて離婚の訴を起します。裁判官が『何故に？』と訊く。妻は『夫は彼女を虐待せり、三度彼女を擲てり』と答へる。すると裁判官は被告たる夫に向つて『汝は原告妻の云ふ所を認むるや？』と訊く。其處で、夫は『然り』と答へる。かくすることに依つて裁判官は欺かれて、離婚を言渡す。若しくは事實の眞相に付いて疑念を抱きつゝも尚離婚の判決を下すのである。ですから、西洋でも實際に於ては當事者双方の協議に依つて離婚が行はれて居る。而して其の際使ふ道具は一種の『嘘』一種の芝居です。
法律は人間の爲めに存するものです。人間の思想、社會の經濟的需要、其上に立つてこそ初めて法は眞に行はれるのです。嘗ては、社會の思想や經濟状態と一致した法であつても、其後社會事情が變はると共に法は事實行はれなくなる。又立法者が社會事情の眞相を究めずして無暗な法を作つた所が、それは事實到底行はれない。離婚は惡いものだと云ふ思想が眞實社會に現存して居る限り、協議離婚禁正の法律もまた嚴然として行はれる。併し一度其思想が行はれなくなると、法文上には如何に嚴重な規定があつても、實際の需要に迫まられた世人は『嘘』の武器に依つてどんどんと其法律を潛る。而してこと甚しきに至れば法あれども法なきと同じ結果に陷るのです。
同じことは官吏の責任の硬化現象からも生じます。役人と雖も飯を食はねばなりませぬ。妻子も養はねばなりませぬ。矢鱈に免職になつては妻子と共に路頭に迷はなければなりませぬ。或る下級警察官吏が偶々或る場所を警戒する任に當つて居た。其際一人の無法な男がをどり出て爆彈を懷中し爆發遂に自殺したと假定する。成程、其男の場所柄をも辨へない無法な所作は、非難すべきものだとしても、偶々、其場所で警戒を命ぜられて居た役人をして絶對的の責任を負はせる理由はない譯です。其役人が責任を負ふや否やは其役人が具體的な其場合に於て、警備上實際に懈怠があつたかどうかに依つて定まるので、偶然其場所に居合はせたと云ふだけの事實を以て絶對的に定まるものではない。所が、現在吾國に行はれつゝある官吏責任問題の實際は此點が極めて形式的に取扱はれては居ないであらうか。停車場が雜踏した場合に、驛長が如何に氣をつけても中には突き飛ばされて線路に落ちる人もあらう。其際驛長が最善の注意を怠らなかつたとすれば、彼には何等の責任もない譯です。責任は偶々其突き飛ばした人乃至は雜踏の原因を作つた人々にある譯です。然るに今の實際では其際驛長なり、驛員なりの中から必ず所謂『責任者』を出さなければ濟まさないのではないでせうか。
責任は、自由の基礎の上に初めて存在する。規則に依つて人の自由を奪ふとき、最早其人の責任を問ふことは出來ないのです。然るに、萬事を規則づくめに取扱ふ役所なり、大會社なりは使用人の責任までをも規則に依つて形式的に定めようとします。其結果責任は硬化し形式化して全く道徳的根據を失ひます。
所が、役人も生きねばならぬ。妻子を養はねばならぬ。其役人が自由を與へらるゝことなしに責任のみ形式的にこれを負擔せしめらるゝとき、彼等は果して默して其責任に服するであらうか。否、此際彼は必ずや形式的責任の發生原因たる『事實』を僞り『事實』を隱蔽して責任問題の根源を斷たうとするに決まつて居ます。即ちかれは『嘘』をつくのです。
右の例を引いた私は、決して最近吾國に起つた何等か具體的の事件について具體的の判斷を下した譯ではありませぬ。併し、現在吾々が屡々『官吏の嘘つき』と云ふ事實を耳にするのは本當です。若し、それが事實とすれば、其根源の何れにありやを考へることは重大問題ではないでせうか。私は其原因を『責任の硬化』にあるのだと考へます。
親が全く子の要求を聞かずに、親の考への通り嚴重に育て上げようとすれば子は必ず『嘘つき』になります。
以上に述べた二三の例をみたゞけでも、『嘘』が法律上如何に大きな働きをして居るかゞ解るでせう。
先づ第一に、大岡裁判の例やローマのmonstrumの話を聞いた方々は、法制が餘りに嚴重に過ぐる場合に『嘘』が如何に人を救ふ効能のあるものであるかを充分理解されたことゝ思ふ。さうして、如何な正直者の諸君も、成程『嘘』も中々馬鹿にならぬと感心されたに違ひありませぬ。殊に、一國内の保守的分子が優勢な爲めに、法令が移りゆく社會人心の傾向を充分に追隨することが出來ず、其結果『社會』と『法令』との間に溝渠が出來た場合に『法令』をして兎も角も『社會』と調和せしむるものは唯一つ『嘘』あるのみです。世の中ではよく裁判官が化石したとか、沒常識だとか申します。併し、如何に化石し如何に沒常識であつても兎も角『人間』です。美しきを見て美しと思ひ、甘きを食つて甘しと思ふ人間です。ですから、眼のあたり被告人を見たり、其云ふ所を聽いたり、色々と裏面の事情などを知つたりすれば『法』は如何あらうとも兎も角『人間』としてあゝ處分せねばならぬかう裁判せねばならぬと考へるのは、裁判官の所爲として正に當然のことだと云はねばなりませぬ。其際、若しも『法』が伸縮自在のものであれば兎も角、若しもそれが嚴重な硬直なものであるとすると、裁判官は必ず『嘘』に助けを求めます。あつた事をなかつたと云ひ、なかつた事をあつたと云つて、法の適用を避けます。さうして『人間』の要求を滿足させます。それは是非善惡の問題ではありませぬ。事實なのです。裁判が『人間』に依つて爲されて居る以上永久に存在すべき事實なのです。
又、役人の嘘つきの例を聽かれた方々、西洋の離婚の話を讀まれた方々は『法』は現在多數の人々殊に司法當局の人々が考へて居るやうに、萬能のものではないと云ふことを充分に氣付かれたことゝ思ふ。『法』を以てすれば何事をも命じ得る、風俗道徳までをも改革し得ると云ふ考は、爲政者の兎角抱き易い思想です。併し『人間』は彼等の考へる程、我慢強く、且從順なものではありませぬ。『人間』の出來得ることには大體限りがあります。『法』が合理的な根據なしに其限度を越えた要求をしても、人は決して安々とそれに服從するものではありませぬ。若しも其人が、意思の強固な正直者であれば『死』を賭しても『法』と戰ひます。又若し其人が利巧者であれば——これが多數の例だが——必ず『嘘』に救を求めます。さうして『法』の適用を避けます。ですから、『法』が無暗と嚴重であればある程、國民は嘘つきになります。卑屈になります。『暴政は人を皮肉にするものです』。併し暴政を行ひつゝある人は、決して國民の『皮肉』や『嘘つき』や『卑屈』を笑ふことは出來ませぬ。何故なれば、それは彼等自らの招く所であつて、國民も亦彼等と同樣に生命の愛すべきことを知つて居るのですから。
兎に角『法』が一度社會の要求に適合しなくなると、必ずや其處に『嘘』が効用を發揮し初めます。事の善惡は後に之を論じます。併し兎も角それは爭ふべからざる事實です。
人間は大體に於て保守的なものです。さうして同時に規則を愛するものです。馬鹿々々しい程例外を嫌ふものです。
例へば、玆に一つの『法』があるとする。所が世の中が段々に變つて其『法』に當てはまらない新事實が生まれたとする。其際執らるべき最も合理的な手段は、其新事實の爲めに一の例外を設くることであらねばならぬ。それは極めて明かな理屈である。併し人間は多くの場合其合理的な途をとらうとしない。何とかして其新事實を古い『法』の中に押し込まうと努力する。それが爲め事實を曲げること——即ち『嘘』をつくこと——すら敢て辭しないのである。
ですから法律發達の歴吏を見ると、『嘘』は實に法律進化の仲介者たる役目を勤めてるものであることが解ります。英國歴史學派の創始者Henry James Sumner Maineは其名著『古代法』の中に於て、又獨逸社會學派の鼻祖Jheringは不朽の大著『羅馬法の精神』中に於て、此事實を指摘して居ます。さうして幾多の實例を古代法律の變遷現象中に求めて居ます。併し此現象は決して獨り人智未開な古代にのみ限つた事柄ではありませぬ。文明が進歩して極めて合理的に思惟し行動し得るやうになつたとうぬぼれて居る近世文明人の世の中にも、其事例は無數に存在するのです。
例へば『過失なければ責任なし』と云ふ原則は、ローマ法以來漸次に發達して殊に第十八世紀末葉此方全く確立するに至つた原則です。現に、我民法にも歐米諸國の法律に於ても此原則が明かに採用されて居ます。けれども、最近物質文明の進歩、大工業の發達と共に、使ふ本人にとつては極めて便利ではあるが他人にとつては極めて危險な厄介な品物が可成り澤山に發明されました。又一般文化施設の必要上どうしても使はねばならぬ——否少くとも使へば便利ではあるが——其結果兎角他人に損害を與へ易いものが澤山發明されました。自動車、汽車、大工場、貯水池、瓦斯タンクの類が即ちこれです。此等の品物は極めて便利です。けれども、同時に危險なものです。殊に此等の品物の利用に因つて損害を與へられた人々が、從來の『過失なければ責任なし』との原則に從つて、自ら加害者の『過失』を立證するにあらずんば損害賠償を求め得ないものだとすると、多數のり場合に事實上賠償請求の目的を達することが出來ない。例へば、先日深川で瓦斯タンクが爆發した。會社は不可抗力だと稱し、被害者は會社の過失だと云ふ。若しも被害者が損害賠償を請求したければ會社の『過失』を立證せねばならぬと云ふのが、從來の原則です。併しタンクは爆發して既に跡形もない今日被害者は果してそんな立證ができるでせうか。それは全く不可能であるか、又は少くとも極めて困難です。而してそれは自動車に依つて轢き殺された人、貯水池の崩壞によつて殺されたり財産を失つたりした人々にとつてすべて全く同じことです。其所で近世の社會は從來の『過失責任主義』に對して、『無過失賠償責任』の原則を要求するに至つたのです。
立法者としては適宜に其新要求を容るべき新法令を制定すべき時が來たのです。『過失』のみが唯一の責任原因ではない。其外にも賠償責任の合理的原因とするに足るべき事例がある。それを基礎として正に新しい法律を制定すべき時が來たのです。學者も動きました。立法者も多少動きました。獨逸を初め諸國に於て制定された自動車責任法は其實例の一です。けれども諸國の立法者が遲疑して進まず、また獨逸の學者が紙上に無過失責任論を戰はせて居る間に、事實上一大躍進を遂げた者は佛蘭西の裁判所です。
佛蘭西の裁判所は、本來主觀的であるべき『過失』の觀念を客觀化せしめました。此れ々々の場合には當然過失あるものと客觀的に決めて仕舞つて、主觀的な本來の意味の過失如何を問はなくなりました。無論口では『過失』と謂つてゐます。併し其所謂『過失』は實は『違法』と云ふことゝ大差なくなりました。かくして獨逸の學者が、正面から堂々と無過失責任の理論を講究し論爭してる間に、佛蘭西の裁判所は無言の裡に其同じ目的を達して仕舞ひました。而して其際使はれた『武器』は即ち『嘘』です。佛蘭西の裁判所は『嘘』を武器として新法理を樹立したのです。
同じことは吾國現在の裁判官も屡々之を試みます。其最も顯著な一例は、去る大正九年九月一日の大審院判決に現はれた事實です。事件の大要は次の通りである。或る人が妻子を故郷に遺して渡米したが、充分に金を送つて來ないので、妻は他人から二三十圓の金を借りて生計の用に當てた。然るに貸主が返金を請求した所、妻は『民法第十四條に依ると妻は夫の許可を得ずに借財をするを得ないのだから』と云うて借財契約を取消して返金を拒絶した。此場合民法第十七條に列擧した事由の何れかが存するならば、妻は夫の許可を得ないでもいゝ。從つて右の契約は取消し得ないことになるのだが、生憎と本件に付いてはさう云ふ事情もないので、形式上はどうも妻の言ひ分を採用せねばならぬやうであつた。所が裁判所は『夫ガ出稼ノ爲ニ、妻子ヲ故郷ニ殘シテ遠ク海外ニ渡航シ、數年間妻子ニ對スル送金ヲ絶チタルガ如キ場合ニ在リテハ、其留守宅ニ相當ナル資産アリテ生活費ニ充ツルコトヲ得ルガ如キ特別ノ事状ナキ限リハ、妻ニ於テ一家ノ生活ヲ維持シ子女ノ教養ヲ全ウスルガ爲メニ、其必要ナル程度ニ於テ借財ヲ爲シ以テ一家ノ生計ヲ維持スルコトハ、夫ニ於テ豫メ之ヲ許可シ居リタルモノト認ムベキハ條理上當然ニシテ、斯ク解シテ始テ其裁判ハ悉ク情理ヲ盡シタルモノト謂ハザル可カラズ』と云ふ理由で、妻を敗訴せしめた。此場合、妻が許可を得て居ないのは事實なのです。しかし得て居ないとすると、結果が惡い、貸主に氣の毒だ、と云ふ譯合で、裁判所は『許可』を擬制して仕舞つたのです。即ち事實許可はないのだが、表面上之れありたる如くに裝ひ、それを飾るが爲めに『條理上當然』とか『悉ク情理ヲ盡』すとか云ふやうな言葉を使つたのです。此判決が出たときに、我が國自由法運動の最も熱心な代表者たる牧野博士は『之れこそ民法第十七條の例外が裁判所に依つて擴張されたものだ』と解され、之と反對に吾國に於ける佛蘭西法派の大先輩たる富井博士はこれを難じて『第十七條の例外が擴張されたのではない、裁判所は事實許可があつたと云つて居るのだ』と言はれた。吾々は此小論爭を傍觀して、其所に外面に表はれた文字や、論理の以外に、兩博士の心の動き方を見ることが出來たやうに思はれて非常に興味を感じたのです。『見て見ぬ振りをする』フランス流の扱ひ方と、それを合理的に扱つて進化の階梯にしやうと云ふ自由法的の考へ方との對照を見ることが出來たのです。
かくの如く、歴史上『嘘』は可成りの社會的効用を呈したものであります。現在も亦同じ効用を現はして居るものと考へることが出來ます。それは人間と云ふものが、自らは極めて合理的だとうぬぼれてるに拘らず事實は案外不合理なものだと云ふことの證據です。
併し純合理的に考へると、『嘘』はいかぬに決つてます。あつたことをないと謂ひ、なかつたことをあつたと云ふのは極めて不都合です。ですから、一般に極めて合理的であり、從つて一切の『虚僞』や『妥協』や『傳統』を排斥せむとする革命家は、殆ど常に『嘘』の反對者です。法律制度として一切の擬制を其中から排斥しようとします。其例は今度のロシヤの勞農革命後の法律に付いて多く之を見ることが出來ます。例へば、一九一八年九月十六日の露國法律に於ては養子制度の全廢を規定しました。而して其理由書には『親子法に於ては、我等の第一法典はあらゆる擬制を排斥して、眞實ありのまゝの状態、即ち實際の親子關係を直ちに表面に現はした。之れ單に言葉によつてのみならず、事實に依つて人民をして眞實を語ることに慣れしめ、彼等を各種の迷信から解放せむが爲めだ』と云はれて居るさうです。ですから、法律の中に『擬制』が澤山使つてあることは合理的に考へて餘り喜ぶべき現象ではなく、寧ろ其所に法律改正の必要が指示されてるものだ、と考へるのが至當です。併し人間が案外不合理なものである以上、『擬制』の方法に依つて事實上法律改正の目的を達することは極めて必要な事です。イーエリングは上記の『羅馬法の精神』の中に於て此眞理を言ひ現はすが爲め、『眞實の解決方法未だ備はらざるに先立つて擬制を捨てよと云ふのは恰も松葉杖をついた跛行者に向つて杖を棄てよと云ふに均しい』と云ひ、又『若しも世の中に擬制と云ふものがなかつたならば、後代に向つて多大の影響を及ぼした羅馬法の變遷にして、恐らくはもつと遙か後に至つて實現されたものが少くないであらう』と云つて居ります。
併し、『擬制』が完全な改正方法でないことはイーエリングも認めて居る通りです。『擬制』の發生は寧ろ法律改正の必要を、否法は既に事實上改正されたのだと云ふ事實を暗示するものとして、之を進歩の階梯に使ひたいのです。殊に嘘つきには元來法則がありませぬ。ですから、裁判所が此方法に依つて世間の變化と法律との調和を計らうとするに際して、若しも『嘘』のみが其唯一の武器であるとすれば、裁判所が眞に信頼すべき立派な理想をもつたものである場合の外、世の中の人間は到底安心して居ることが出來ませぬ。假りに又眞に信頼すべき立派な理想の持ち主であるとしても、之のみに信頼して安心せよと云ふのは、名君に信頼して專制政治を許容せよと云ふに均しい考です。フランス革命の洗禮を受けた近代人がどうしてか能く之を受け容れませう。彼等は眞に信頼し得べき『人間以外』の或る尺度を求めます。保障を求めるのです。
更に又、若しも法が固定的であり、裁判官亦硬化して居るとすれば、法律の適用を受くべき人々自らが『嘘』をつくに至ること上述の通りです。而して之れが決して喜ぶべき現象でないことは明かです。子供に『嘘つき』の多いのは親の頑迷な證據です。國民に『嘘つき』の多いのは、國法の社會事情に適合しない證據です。其際、親及び國家の採るべき態度は自ら反省することでなければなりませぬ。又裁判官の此際採るべき態度は、寧ろ法を改正すべき時が來たのだと云ふことを自覺して、愈々其改正完きを告ぐるまでは『見て見ぬ振り』をし『嘘』を『嘘』として許容することでなければなりませぬ。
人間は『公平』を好む。殊に多年『不公平』の爲めに苦み拔いた近代人は何よりも『公平』を愛します。『法の前には平等たるべし』之れが近代人一般の國家社會に對する根本的要求です。而して所謂『法治主義』は實に此要求から生まれた制度です。
法治主義と云ふのは、豫め法律を定めて置いて萬事をそれに從つて切り盛りしようと云ふ主義です。謂はゞ豫め『法律』と云ふ物差を作つて置く主義です。所が元來『物差』は固定的なるを以て本質とするのです。『伸縮自在な物差』それは自家撞着の觀念です。例へば、ゴムで出來た伸縮自在の物差を使つて布を賣る呉服屋があるとしたら、おそらく何人も之を信用する人はないでせう。同じやうに國家に法律があつても、若しもそれが無暗矢鱈に伸縮したならば、國民は必ずや據るべき所を知ることが出來ないで、不平を唱へるに決まつてます。
所が、それ程『公平』好きな人間でも、若しも『法律』の物差が少しも伸縮しない絶對的固定的なものであつたとすれば、必ずや又不平を唱へるに極まつてます。人間は『公平』を要求しつゝ同時に『杓子定規』を憎むものです。從つて一見極めて矛盾した我儘勝手なことを要求するものだと云はねばなりませぬ。併し、假りにそれが實際に『矛盾』であり『我儘勝手』であるとしても、人間はかくの如きものなのだから仕方がありませぬ。而して人間が斯くの如きものである以上、其所に行はるべき法律は其『矛盾』した『我儘勝手』な要求を充し得るものでなければなりませぬ。何故なれば、吾々は空想的な『理想國』の法を考へるのではなくて、現實の人間世界の法律を考へるのですから。
然るに、從來法を論ずる者の多數は人間を解してかゝる『矛盾』した『我儘勝手』なものだと考へて居ないやうです。其結果、彼等の或る者は、苟も人間が『法の前に平等』たらむことを希望する以上同時に伸縮自在の『法』を要求してはならぬと主張する。而して現存の『法』がある具體的の場合に之を適用すると普通の人間の眼から見て如何にも不當だと思はれる場合でも、『それは法である適用されねばならぬ』と云ふ一言の下に其の法を適用して仕舞ふ。其態度は如何にも勇ましい。併しかくの如くに勇ましくも斷行した冷くして固きこと鐵の如き彼等は、果して内心に何等の不安がないでせうか？ 否、彼等も亦人間です。美しきを見て美しと思ひ、悲しきを聽きて悲しと思ふ人間です。必ずや、かくして人を斬つた彼等の心の中には『男の涙』が流れて居るに違ひない。若しも流れて居ないならばそれは『人間』ではありませぬ。『法』を動かして『裁判』を製造すること恰も肉挽器械の如きものたるに過ぎませぬ。我々はかゝる器械をして『人間』を裁くべき尊き地位に在らしむることを快しとしませぬ。
然らば、心中『男の涙』を流しつゝ斷然人を斬る人々は如何？ 私は其人の志を壯なりとする。併しながら同時に之を愚なりと呼ばなければなりませぬ。何故ならば、若しも『法』が全く伸縮しない固定的なものであり、又之を運用する人間が之を全然固定的なものとして取扱つたとすれば、世の中の『矛盾』した『我儘勝手』な人間は必ずや『一體法は何の爲めに存するのか？』と云うて『法』を疑ふでせう。さうして其中の正直にして勇氣ある者は『法』を破壞しようと計るでせう。また彼等の中の利巧にして『生』を愛する者共は密かに『法』を潛らうと考へるでせう。『法』を潛つてゞも『生』きなければなりませんから。
彼等の中の正直にして勇氣ある者は能く『嘘』をつくに堪えませぬ。『嘘』をつく位ならば『命』を賭しても『法』を破壞しようと考へます。彼等は『嘘』をつかずに生きむが爲めに又子孫をして『嘘』をつかずに生きることを得しめむが爲めに『法』を破壞せむと計ります。而して『法』を固定的なものとして考へ、固定的なものとして取扱はむとする人々の最も恐れてゐる『革命家』は實に此の種の『正直にして勇氣ある人々』の中から出るのです。
又それ程正直でないか、又は勇氣のない多數の利巧者は『嘘』をついて『法』を潛らうと計ります。『法』が固定的で、或る事柄が『有』る以上必ず適用されねばならぬやうに出來て居る以上、『有』を僞つて『無』と云ふ以外『法』の適用を免れる方法はない。『生』を熱愛する人間の此方法に救を求むる、事や實に當然なりと謂はねばなりませぬ。『法』を固定的なものとして考へ固定的なものとして取扱はむとする人々はかゝる結果を好むのでせうか？ 否、彼等の最も憎み嫌ふ所でなければなりませぬ。併し彼等が如何に憎み嫌つても『生』を熱愛する人々の『嘘つき』を止めることは事實上不可能です。彼等が此否むべからざる人生の大事實に氣がつかないのだとすれば、それは極めて愚だと謂はねばなりませぬ。
大河は洋々として流れる。人間が其河幅を狹めむとして右岸に鐵壁を築く。水は鐵壁に突當つて之を破り去らむとする。而かも、事實それが不可能なことに氣付くとき水は轉じて左岸を衝く。さうして其軟い岸を蹴破つて滔々と流れ下る。此際右岸の鐵壁上に眠りつゝ太平樂を夢む者あらば、誰か之を愚なりとせぬ者があらうか。世の中に『自由法』なることを主張するものがあります。さうして又『自由法否なり』として絶對的に之に反對する人もあります。其『反對』する人々は大河を堰き止め得た夢を見て自ら『壯美』を感ずる人々です。而かも實は左岸の破り去られつゝあることに氣の付かない人々です。それ等の人は、すべからく書齋を去り赤煉瓦のお役所を出でて、現實を現實として其生まれたまゝの眼を以てありのまゝを直視すべきです。たいして骨を折ることは要りませぬ。直に對岸の破壞せられつゝあるのに氣が付くでせう。所が彼等の中にも利巧者があります。口では『法は固定的なものだ』と主張しつゝ實際上之を固定的に取扱つて『壯美』を味ふだけの勇氣のない人々です。彼等は、從來傳統乃至獨斷に捉はれて口先では法の『固定』を説きます。併しそれを行ひの上に實現することが出來ない。然らば彼等は其矛盾した苦しい瀬戸際を如何にして潛り拔けるか？ 其際彼等の使ふ武器は常に必ず『嘘』です。
無論、裁判官——殊に保守的分子の優勢な社會又は法治國に於ける裁判官——が、かゝる態度を採ることは已むを得ませぬ。何故なれば、彼等は此方法に依つてゞも『法』と『人間』との調和をとつて行かねばならぬ苦しい地位に在るのですから。所が、法律上、社會上毫もかゝる拘束を受けて居ない人々——學者——が自らの捉はれて居る『傳統』や『獨斷』と『人間の要求』との辻褄を合せる爲めに、有意又は無意的に『嘘』をついて平然として居るのを見るとき、吾々は到底其可なる所以を發見することが出來ないのです。かれ等がこの際採るべき態度は、一方に於ては法の改正でなければなりませぬ。他方に於ては、又、法の伸縮力を肯定し創造することでなければなりませぬ。僅かに『嘘』の方法に依つて『法』と『人間』との調和を計り得た彼等が、之に依つて彼等自らの『獨斷』や『傳統』を防衛し保存し得たりと爲すならば、それは大なる自己錯覺でなければなりませぬ。
吾々の、結局進むべき路は『公平』を要求しつゝ、而かも『杓子定規』を嫌ふ人間をして眞に滿足せしむるに足るべき『法』を創造することでなければなりませぬ。
近世歐洲に於て、此路を採るべきことを初めて提唱した者は佛のGènyでせう。彼は從前佛國の裁判官が『嘘』に依つて事實上辻褄を合はせて來たものを合理的に觀念せむが爲めに『法』の概念に關するあたらしい考へを提唱したのです。其結果捲き起された自由法運動は、今より十數年前吾國の法學界にも影響を及ぼし初めました。しかし、當時はたゞ法學界に於ける抽象的な議論を喚起したるに過ぎずして、ほとんど現實の背景を持つて居なかつた。然るに、世界大戰以來吾國一般の經濟事情並に社會思潮に大變動を生じた爲め、突如として『法』と『人間』との間に一大溝渠が開かれることになり、此所に先の自由法思想は再びその頭をもたげる機會を見出しました。さうして事實それは『法律の社會化』と云ふ名の下に頭を擡げました。
それは確かに喜ぶべき現象に違ひありませぬ。けれども、此際吾々の考へねばならぬことは、如何に『杓子定規』を嫌ひ『人間味のある裁判』を欲して居る人々でも決して『公平』及び其『保障』の欲求を棄てゝ居るのではないことです。一度フランス革命の洗禮を受けて來た近代人は、空しき『自由』の欲求が反つて第十九世紀以來の社會的慘禍を惹起す原因となつた事實を充分に承知しつゝも尚『自由』を捨てようとは言ひませぬ。又、彼等は『法治主義』が稍もすれば『杓子定規』の原因となることを充分に知つて居ながら、尚且此『公平の保障』を棄てようとは云ひませぬ。ですから、吾々が『自由法』を唱道し『法の社會化』を主張するとしても、其際寸時も忘れることの出來ないのは人々に向つて其『自由』と『公平』と及び其『保障』とを確保することです。
然るに、近時學者の多く『自由法』を説き『法の社會化』を主張するものを見るに、或は『法の理想』と云ひ、或は『法の目的』と云ひ、乃至は『公の秩序善良の風俗』と云ふ以外眞に社會の『公平保障』の要求を滿足せしむるに足るべき何等積極的の考察を提出して居るのを見ることが出來ない。成程、それは能く兎もすれば『傳統』に捉はれ易い、同時に又精緻な『論理』に足を掬はれて意氣阻喪し易い若者を鼓舞して勇ましく『新組織』への戰ひに從事せしむることが出來よう。又從來深く根を張つた『概念法學』『官僚主義』『形式主義』を打破する効力はあらう。併し、若しも、學者の爲す所がそれのみに止まるならば、其功績は極めて一時的である。過渡的である。唯舊きを壞はす以外、何等人類文化の爲めに新しきものを建設するものではない。恐らくは彼等が前門に『概念法學』を打破し得た曉には、『公平』と『自由』との要求が後門より直に攻め來て彼等を撃つであらう。若しかくの如くんば自ら偶々、波の頭に立つて其谷にある者の低きを笑ふと何等の差異があるか。頓ては彼等自らが波谷に陷つて追ひ來る人々の笑ひを招かねばならぬ。かゝるものに果してどれだけの文化的價値があるか。私は心から之を疑ふのである。
徒らに、空しき『理想』を説き『公の秩序善良の風俗』を云爲する者は、結局裁判官の專制を許容するものでなければなりませぬ。矢鱈に『自由法』を主張して結局其目的を達した曉に、再び『自由』と『公平』との保障を探し求めるやうでは何にもなりませぬ。吾々の求むる所は『自由』や『公平』の保障を保持しつゝ而かも『杓子定規』に陷らないもの、換言すれば『保障せられたる實質的公平』にあるのです。
從來裁判の中に『實質的公平』又は『具體的妥當性』を表はさむとする者の執つた手段に略ぼ二種類あります。其の一は名判官主義、其の二は陪審制度です。名判官をして、自由自在に裁判をさせれば兎に角個々の事件に對する具體的に妥當な裁判を得ることができませう。けれども、かくの如きは現代政治の弊にこりて名君專制主義を謳歌するのと同じ思想です。一體、私は『文化』と云ふものは或る特殊の人にだけ出來る事柄を誰れにも容易に出來るやうにすることであり、又學問はそれを容易に出來得る樣にする手段であると考へて居る。名判官なくむば、名裁判は出來ないと云ふだけのことならばそれは『法學』の否認でなければなりませぬ。それは結局名工正宗さへあれば、本多光太郎博士は要らぬと云ふのと大差なき議論です。吾々は、名判官にあらずと雖も名裁判を爲し得るやうな法、即ち各具體的の場合について具體的妥當性、實質的公平を確保し得べき法を作らねばならぬ。然らずんば吾々は『自由法』をかち得た瞬間に再び『自由』と『公平』とを戀ふるに至るであらう。
次に又、陪審制度は『法』をして同時に『人間』の要求に適合せしむる第二の方法です。名判官專制主義と正反對な手段に依つて之と同一の目的を達せむとする方法です。裁判官はとかく『法』本來の目的たる『公平』の要求に捉はれ易い。其結果稍もすれば裁判が『人間性』を失ひ易い。それを救ふが爲めに、多數の素人を法廷に列せしめて有罪無罪の基本を認定せしめむとするもの即ち陪審制度である。此方法は裁判をして絶えず世間と共に變動せしめ、『法』をして不斷の伸縮力を有せしむる効がある。けれども、時には餘りに伸縮性が鋭敏過ぎる爲めに各場合の具體的事情に支配され易く、其結果稍もすれば『理』と『公平』とを缺き易い。
此意味に於て、名判官專制主義と、陪審制度とは各反對の長短を有する。而して『杓子定規』を嫌ひつゝ而かも『自由』と『公平』との保障を得むことを希望して居る現代人を滿足せしむるが爲めには、兩主義共に共通の缺點を有する。
吾々は『尺度』を欲する。而かも同時に『伸縮する尺度』を要求する。實を云へば、矛盾した要求です。而かも人間が斯くの如きものである以上、『法』は其矛盾した要求を充し得るものでなければなりませぬ。
其所で私は、今後創造せらるべき『法』は各具體的の場合に付いて『規則的に伸縮する尺度』でなければならず、『法學』は又其『伸縮の法則』を求むるものでなければならぬと信じます。『自由法運動』が單なる——ゴムの如くに——『伸縮する尺度』を求めて居る限り、それは唯『過去』を破壞する効果があるに過ぎませぬ。
然らば『規則的に伸縮する尺度』は如何にして之を作ることが出來るか。之れ實に今後『法學』の向ふべき唯一の目標であつて、而かも、事は極めて困難なる問題に屬する。
私の考に依ると、從來の『法』と『法學』との根本的缺點は、其の對象たる『人間』の研究を怠りつゝ、而かも濫りに之を『或るもの』と假定した點にある。即ち、本來『未知數』たるものゝ値を、充分實證的に究めずして輕々しく之を『既知數』に置き替へる點にあるのだと思ひます。無論すべての學問は假説を前提とします。何故なれば、問の中に與へられた數字のすべてをして——縱令假りにでも——既知數たらしめなければ、學問的に正確なる答を得ることは到底不可能だからです。併し、其際利用すべき假説は充分の實驗の上に立つた充分のプロバビリテーを持つたものでなければならぬ筈です。然るに從來の法學者や經濟學者は本來Ｘたるべき人間を易々とＡなりＢなりに置き替へて、人間は『合理的』なものだとか、『利己的』なものだとか、假定して仕舞ひます。かくして、學者は容易に形式上だけは兎に角、正確（？）な答を得ることが出來ませう。併し人間は合理的であるが同時に、極めて不合理な方面をも具へて居り、又利己的であるが同時に、非利己的な方面をも具へて居る以上かくして輕々しく假定された『人間』を基礎として推論された『結果』が一々個々の場合について具體的妥當性を發揮し得る譯がないのです。
其所で私は、少くとも法學の範圍に於ては、『人間』は矢張り有りのまゝの『人間』として、即ち本來の未知數Ｘとして其まゝ方程式の中に加ふべきだと思ひます。無論吾々は人類多年の努力に依つて得た實證的の智識を基礎として其Ｘの中に既知數たる分子を探求することに全力を盡くすべきです。而かも乍遺憾、人類が今までに知り得た智識によるとＸ中既知數的分子は未だ極めて少い。結局に於ては尚多大の未知數的分子の殘ることを許容せねばならないのです。ですから、其Ｘを漫りにＡやＢに置き換へるが如きは極めて謙遜性を缺いた無謀の企てゞす。而かもさらばと云うてＸをＸのまゝ置いたのでは學問になり難い。何とかしてそれを既知數化せねばならぬ。それが爲めには先づ出來る限りＸの中に既知數的分子たるａｂｃｄ等を求めねばなりませぬ。併しそれでも尚跡には可成り大きな未知數が殘るものと覺悟せねばなりませぬ。而して其未知數を假りにｘとすれば、從來の法學がＸを輕々しくＡやＢに置き換へた代りに、これを（a+b+c+d+x）なる項にすることが出來る。無論此場合と雖もｘの値の決定は之を裁判官なり陪審官なりに一任することになるのです。從つて、裁判官なり、陪審官が如何なる思想を有するかは結局に於ける答の形成に對して極めて重要な作用を與ふるものなること勿論ではあるが、ともかくも輕々しくＸをＡなりＢなりに置き換へるのに比すれば遙かに能く各場合に對する具體的妥當性を發揮し得る。又Ｘを其まゝＸとして其値の決定を全部裁判官や陪審官に一任するに比すれば、遙かに能く『公平』を保障し得る。かくして（a+b+c+d+x）の項中個々のａｂｃ等が或はａ′ｂ′ｃ′等となり又或はａ″ｂ″ｃ″等となるに從つて、之と相對的關係を保ちつゝ其『答』が變動する。其『變動の法則』を求むる所に今後法學の進むべき目標があるのだと私は考へます。
吾々は、科學に依つて得た獲物を極度に利用すべきです。併し、同時に又獲物を過信すべきではありませぬ。Ｘの中には永久にｘが殘るものなることを覺悟せねばなりませぬ。況んや輕々しくＸをＡやＢに置き換へ之れに依つて正確な答を發見し得たりと考ふるが如きは自己錯覺の極めて大なるものだと云はねばなりませぬ。吾々は科學に依つて何處までもＸを解剖すべきです。さうして殘るｘの値を理想の基礎に立つて定むべきです。法學に於ける『正確さ』は實にかくの如きものでなければならないのです。
法學者としての私の主張は、之を具體的に云ふと結局『判例法主義』case-lawに來るのです。多數の判決例の上に現はれた個々の具體的事例を解剖して（a+b+c+d+x）を求めた上之と『答』との相對的關係を求めて、將來の事件に於て現はるべき『具體的妥當性』が何物であるかを推論する材料としたいのです。從つて個々の判決例は固定した『法』の各個の適用ではなくして、『具體的妥當性』を求めて千變萬化する『法』の何物たるかを推論すべき重要なる材料だと考へるのです。
此意味に於て、私は今後の法學教育も亦『判例法主義』Case-methodになつて行かねばならぬと確信して居ます。從來の如くＸを假りにＡＢ等に置き換へて正確（？）な結論を求めたと信じて居る法學は學生をして『法』の眞髓を知らしむる所以ではない。それは唯多少『論理』と『手練』とを習得せしむることが出來よう。けれども、かくして得た『法』は眞の『法』と極めて縁遠いものだと云はねばなりませぬ。
私は、此春から大學でケース・メソツドに依つて法學教育を初めました。それは今多くの人々に依つて問題にされて居ます。けれども、それは決して從來の所謂演習Praktikumと云ふやうな意味ではなく、私は之に依つてのみ眞に『活きた法律』『一定の法則を以て伸縮する尺度としての法』を教へることが出來るのだと考へて居ます。（一九二二・六・五）